LOS FONDOS BUITRES EN PERU

LOS FONDOS BUITRES EN PERU
EXTRACT FROM QUÉ SON LOS FONDOS BUITRES?
Raúl de Sagastizabal
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Los fondos rapaces o fondos buitres son especuladores que compran por centavos deuda de países pobres en problemas con el propósito ilícito de entablar procedimientos judiciales a su respecto para obtener sumas considerablemente mayores, de hasta el 400% de lo que pagaron por ellas.

The Guardian[iv] (2011): Fondos buitres que persiguen cobrar £1.000 millones amenazan programas de alivio de la deuda.

El Fondo Monetario Internacional advirtió este fin de semana que demandas por alrededor de £1.000 millones planteadas por “fondos buitres” contra los países más pobres del mundo amenazan los programas de cancelación de deudas puestos en marcha por el Grupo de los Ocho en Gleneagles en 2005.

Quienes hacen campaña contra los fondos buitres dicen que una mera declaración del Fondo no basta: Sarah Williams, de Jubilee Debt Campaign, sostuvo que “los países necesitan con urgencia asistencia y asesoramiento jurídicos accesible” y que “es preciso cambiar la legislación, a nivel nacional e internacional, para acabar con las operaciones de estos fondos”.

Según un informe del personal del FMI sobre los fondos buitres 11 de 24 países pobres considerados en el estudio manifestaron estar sometidos a demandas por un total de US$1.800 millones (£900 millones) planteadas por 46 acreedores. Sarah Williams dijo que “el problema es que esas cifras seguirán aumentando, a menos que se adopten medidas urgentes”.

The Guardian [v] (2011) – Fondos buitres: ¿Cómo trabajan?
El Banco Mundial estima que más un tercio de los países que han cumplido los requisitos de sus respectivos programas de alivio de la deuda han sido blanco de al menos 26 fondos buitres, que han recibido hasta ahora pagos por un total de US$1.000 millones.
Muchos países están prohibiendo que los fondos buitres puedan demandar ante sus cortes el cobro de esas deudas. Pero quedan todavía algunas jurisdicciones, como la Isla de Jersey y las Islas Vírgenes Británicas, que todavía no les han cerrado el paso. Un fondo buitre espera obtener el mes próximo US $100 millones por medio de una demanda planteada ante una corte de Jersey.

Otro caso que describe la estrategia de estos fondos es ELLIOT ASSOCIATES INC. VERSUS PERÚ, fondo que logró cobrar US$56 millones por deuda peruana comprada cuando Perú terminaba su acuerdo de reestructuración Brady (informe del FMI y sentencia del Juzgado Federal de Primera Instancia de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, Juez Robert W. Sweet, 6 de agosto de 1998):

En un caso reciente, por ejemplo, un ‘fondo rapaz’ chantajeó de hecho a Perú al convencer a los tribunales de EE UU y Europa de que le impidieran pagar deudas a otros acreedores[vi]. (Anne Krueger, FMI)

Alrededor de 18 meses después que Perú anunció el plan Brady [en 1996], un grupo de acreedores rapaces denominado Elliot Associated compró US$20,7 millones de préstamos comerciales que habían sido garantizados por Perú. A diferencia de la mayoría de los acreedores, Elliott no aceptó bonos Brady a cambio de sus tenencias de deuda peruana, y en lugar de participar en la reestructuración presentó una demanda en su propio nombre en tribunales de Nueva York reclamando el cobro del valor nominal de los préstamos más los intereses[vii]. (Informe del FMI)

Elliott compró deuda peruana con la intención y el propósito de entablar un juicio. Tal intención y propósito pueden inferirse de la estrategia de inversión utilizada por Elliott, los antecedentes profesionales de las personas que se juntaron para materializar el proyecto de la deuda peruana, la dilación, por parte de Elliot, del cierre de las operaciones de adquisición de la deuda peruana hasta que el Segundo Circuito esclareciera los riesgos post-litigio en el caso Pravin Banker, la carencia de credibilidad de las alternativas propuestas por Elliot y la conducta del antedicho con posterioridad a las compras[viii]. (Sentencia del tribunal de Nueva York)

Tal como surge de lo que antecede, tras comprar deuda soberana de países pobres, estos fondos aplican una estrategia legal que casi no deja margen para la defensa, como en el caso de Perú (y el de Zambia), en que extorsionaron al país en el momento en que vencían los intereses de sus bonos Brady, con lo cual si Perú no pagaba esos intereses incurría en cesación de pagos y se vio obligado a transar el litigio con Elliot.

Este caso fue sometido a tribunales de Nueva York, jurisdicción en que está prohibido comprar deuda con la finalidad de litigar contra ella (N.Y. JUD. LAW § 489 : NY Code – Section 489).

El juez de primera instancia falló a favor de Perú, demostrando que este fondo compró deuda peruana con la única finalidad de litigar y exponiendo la estrategia jurídica aplicada intencionalmente por Elliot para acorralar a Perú. La sentencia de segunda instancia revocó esa decisión sosteniendo que la primera finalidad de Elliot era cobrar, y si no cobraba, recién litigar, por tanto el juez entendió que litigar contra la deuda no era la “finalidad primaria” de Elliot. El caso finalmente se resolvió por acuerdo, como ya se mencionó, de modo que no hubo interpretación definitiva de las disposiciones en juego.

Discrepamos con la sentencia de segunda instancia; naturalmente que el que compra un bono quiere cobrarlo, y en caso de no cobrarlo reclamar ante los tribunales apropiados. Pero la sección 489 no aborda esos casos, sino que tipifica la conducta del que “compra con la finalidad de litigar”. Conforme a esta sentencia cualquiera que aduzca “quiero cobrar y si no cobro plantearé un juicio” queda fuera del alcance de la disposición, con lo cual ésta pierde todo sentido jurídico.

Elliot compró la deuda peruana 18 meses después que Perú anunciara la reestructuración Brady con una quita sobre sus bonos soberanos. Lo mismo había hecho en Panamá, donde compró cuando el país finalizaba un acuerdo similar, y en ambos casos se rehusó a participar en la reestructuración de deudas y demandó en tribunales estadounidenses y europeos, y posteriormente hizo lo mismo con Argentina.

Las prácticas de estos fondos rapaces no sólo son deshonestas, perversas y criminales, sino además ilegales, sin embargo en algunos países no hay leyes específicas al respecto y esto permite a los consejeros y abogados de estos fondos “armar” un caso desde el inicio con el fin de manipular el litigio en su favor.

En la sentencia del caso Elliot se relata en detalle como la empresa conformó un equipo de inversión para la compra de deuda en mercados emergentes, formado principalmente por operadores de negocios y consejeros que ya habían asesorado a otro fondo buitre en la compra de deudas soberanas de Polonia, Ecuador, Cote d’Ivôire, Panamá y el Congo, experimentados en litigar contra Estados soberanos en tribunales estadounidenses[ix].

La reiteración de estas conductas y las campañas en su contra han llevado a que muchos países están prohibiendo que estos especuladores puedan demandar ante sus cortes el cobro de esas deudas, sin embargo, esto no es suficiente: es preciso contar con una acción concertada a nivel mundial.

ACCIONES PARA CERCARLOS Y DETENERLOS

Es posible pararlos; para ello hay que tipificar estas prácticas como delito a nivel global, por un lado, y prohibir la ejecución de sentencias dictadas en jurisdicciones que no penalicen tal conducta, por el otro. Esto último porque siempre queda algún rincón del mundo que no adopta determinada norma y es allí donde litigarán estos especuladores y luego tratarán de cobrarse en activos soberanos ubicados en cualquier lugar del mundo.

Puede parecer complicado, sin embargo no se trata de la primera conducta ilícita que se persigue y reprime a nivel global. El mundo ya ha logrado celebrar acuerdos o coordinar acciones comunes para reprimir la evasión fiscal y el lavado de dinero, por ejemplo, y aun delitos más graves como el narcotráfico y la trata de personas.

Entre tanto no existan tales disposiciones los países podrían emitir sus bonos con cláusulas de acción colectiva; mecanismo que permite al soberano y a una mayoría especial de acreedores llegar a un acuerdo (previo o posterior) al default, que luego es vinculante para todos los acreedores sujetos a la reestructuración, o bien disposiciones de aplicación preceptiva, que permiten que una mayoría calificada limite la capacidad de una minoría de hacer valer sus derechos tras el default.

También podrían eliminar la cláusula pari passu o disponer que ésta no se aplica a los bonos negociados en el mercado secundario e introducir disposiciones que impidan reclamar judicialmente el cobro de deudas adquiridas del modo que fuere a determinado valor inferior al valor nominal luego del default, el anuncio de una reestructuración o de un plan de rescate con quita.

Finalmente los gobiernos podrían impulsar y/o apoyar campañas en contra de estos fondos rapaces, iniciativas de divulgación de información sobre los mismos, sus directivos y asesores, sus prácticas y operaciones previas y actuales, y sus litigios, y crear mecanismos de intercambio de información que adviertan a otros del peligro de negociar con ellos, y eviten que puedan aprovecharse de países con problemas de deuda soberana, en particular de los países más pobres de la Tierra.
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